重庆承业律师事务所

三、实践中如何区分职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪？

实践中，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪一般较容易区分。结合举例说明应该注意的两点：

例1：以实践中比较难认定的生产流水作业为例。劳动产品分别由许多人流水作业，共同完成，行为人利用作业之机，将产品窃为己有，以职务侵占罪还是盗窃罪论处？

律师说法：应具体分析产品是否由行为人合法持有，考察流水工作具体情况，是紧密流水工作还是松散型流水工作，从而断定行为人对流水作业产品是否由较长时间的持有，生产单位的具体规章是否规定产品管理责任等。

公司、企业或者其他单位的劳务人员，如果利用工作中持有、管理本单位财物的便利，非法占有单位财物的，应定职务侵占罪，而不能因为是单位劳务人员身份就定盗窃罪、诈骗罪；

但是，如果这类人员不是利用工作中持有、管理财物的便利，而盗窃单位财物的，应定盗窃罪。关键是正确认定单位财物是否由行为人合法持有、管理。

例2：行为人实际管理单位财产，如看管单位仓库，乘无人之机，用改锥撬开仓库大门而不用自己手中的钥匙打开仓库，进行盗窃，是定盗窃罪还是职务侵占罪？

律师说法：有人认为，行为人作案时并没有利用掌管钥匙的便利条件，不符合职务侵占罪的构成，应定盗窃罪。

但实际上，职务侵占罪中的利用职务上的便利，主要是指管理、合法持有单位财物的便利，不能表面地理解是掌管钥匙的便利，仓库财产实际在行为人合法看管（持有）下，为伪造现场不用钥匙而用改锥撬开仓库，这并不能改变行为的性质，应定侵占罪。

但是，如果张三、李四两人轮流值班看护仓库，某日张三乘李四值班，秘密撬开仓库，盗走其中财物，应定盗窃罪，因为财物当时并不在行为人保管之中。

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